【典型案例】

A公司，某国有独资公司的全资子公司。

甲，A公司法定代表人、总经理。

乙，A公司客户部经理。

2020年初，A公司开展采购乙二醇业务。当时乙二醇市场交易活跃，现货价格常在短时间内出现较大波动，甲遂萌生通过对乙二醇“高抛低吸”赚钱的想法。随后，甲授意乙以乙亲属名义注册成立B公司，注册资本500万元。

B公司成立时，乙二醇市场价在每吨6000元的低位徘徊，2个月后价格上涨。2020年5月，乙二醇市场价格升至高位。甲指使乙以B公司名义与A公司签订销售合同，约定A公司以每吨7450元的价格向B公司购买乙二醇3150吨，合同约定当日交付。

为在形式上履行合同，交易当日，乙拿着合同找到公司会计，谎称货物保存在第三方仓库，要先付款，会计照办。据此，B公司没有履行供货义务就收到A公司支付的2300余万元货款。

2020年7月，甲认为乙二醇价格处于低位，指使乙以B公司名义购买乙二醇交付给A公司。2020年5月至7月期间，B公司采用高卖低买的方式，从A公司赚取224.75万元差价，甲分得217.75万元，乙分得7万元。

【观点分歧】

对甲、乙二人的行为应如何定性，有两种不同观点。

第一种观点认为，甲、乙具有刑法意义上的国有公司、企业经理身份，他们所获取巨额非法利益是通过经营与其所任职A公司的同类业务取得，而并非侵吞已属于A公司的财物，其行为侵犯了国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，涉嫌非法经营同类营业罪。

第二种观点认为，甲通过B公司向A公司销售乙二醇获取2300余万元货款，并利用其职务便利，故意在乙二醇价格下跌后交货，从中谋取利益。乙对甲迟延交货赚取差价行为有足够认知，并在甲安排下从事上述行为，事后获利7万元，甲、乙的行为涉嫌共同贪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作为甲的下属，执行甲的意志，起次要作用，系从犯。

【评析意见】

笔者赞同第二种意见。

B公司客观上无需增设

获取购销差价的非法经营同类营业行为，需从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且涉及的公司、企业往往已成立并从事同类业务有一定时日。

而对于增设中间环节截留国有财产的贪污行为，虚设的中间环节不是用于正常经营，通常是为截留国有资产而临时虚设的。

B公司是甲、乙为介入A公司和市场间的交易环节而成立。A公司完全可直接向市场采购乙二醇，且B公司成立不久，之前并无从事同类或相似经营的经历。

B公司实际不具经营能力

贪污罪中，为截留国有财产而增设的中间环节，往往是无经营投资、无经营场地、无经营人员的“三无”企业。非法经营同类营业罪中增设的中间环节，有投资、有经营场所、有经营人员，具有经营同类营业的完全能力。

B公司不具备实体经营的特征，其注册资金仅500万元，而A公司采购乙二醇总价达2300余万元，如A公司不先向B公司付货款，B公司不具备采购实力。

B公司不具备开展经营活动所需的最低限度组织机构，仅有一名会计负责收付租金、报税等，不具备开展实体经营的条件。

B公司成立后除从事A公司这笔乙二醇采购业务外，未再开展其他业务，可判其并不具备实际经营能力，可视为空壳公司。

B公司并非通过经营获利

如果行为人直接通过非法手段将国有公司财产转移到私人公司，无疑属于截留国有财产的贪污行为。如果行为人未直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司营利性商业机会交由自己公司经营，获取巨额非法利益，则构成非法经营同类营业罪。

本案中，B公司并没有实际经营行为和经营能力，因此该公司获取的巨额利益并非通过经营方式所得，而是甲和乙将本可由国有公司直接向市场采购的业务，转给B公司向市场采购。同时，二人利用职务之便，控制交货时间从而赚取差价，实为非法将国有公司财产转移到临时增设的空壳公司里。因此，甲乙二人属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。

♦来源丨云南法制报纪检监察周刊、清风云南微信公众号

♦作者丨 夏雨

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