纪法课堂
典型案例

陆某，系甲市A区环境卫生管理处（国有事业单位法人）结算中心主任。2016年3月30日至3月31日期间，陆某遭遇电信诈骗，误以为自己在“配合办案机关办案调查”。在被诈骗的过程中，陆某在明知自己无权使用同事曹某的中国银行U盾、口令牌的情况下，违反规定，在下班时间擅自取走曹某负责保管的中国银行U盾、口令牌，并连同自己保管的中国银行U盾、口令牌在单位电脑网络上使用，将其单位账户信息泄露给对方，对方借此通过网络远程操控将甲市A区环境卫生管理处下属7个单位银行账户中的余额转走，总计损失人民币606.2万元。陆某于2016年3月31日被抓获归案，到案后，陆某如实供述自己的犯罪事实。如何定性

观点一：陆某身为国有事业单位工作人员，在明知自己无权使用同事曹某的中国银行U盾、口令牌的情况下，违反规定，滥用职权，在下班时间擅自取走曹某负责保管的中国银行U盾、口令牌，并连同自己保管的中国银行U盾、口令牌在单位电脑网络上使用，致使国家利益遭受重大损失，构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。

观点二：陆某因受到电信诈骗，误以为“配合办案机关办案调查”而将单位财务账户、密码、口令牌告知诈骗分子，致使被害单位遭受损失，其主观上并没有使被害单位财物遭受损失的故意。其造成被害单位损失是由于其失职被骗造成的，所以，陆某构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

评析意见

笔者同意第二种观点。

我国刑法对国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪的规定，在第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体都是国有公司、企业、事业单位人员，两罪都属结果犯，两者的主要区别在于主观方面不同，滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而失职则为行为人意识到自己是履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。滥用职权的主观恶性要大于失职，所以，两者的追诉标准也有所不同。完全的擅离职守不会理解为滥用职权。只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与失职发生竞合，不易区分。

区分滥用职权还是失职的关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，明知不该用而用，或者该用而不用，因此，对危害结果是采取放任的间接故意；而后者则意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果是出于过失。有时候，失职与滥用职权的行为结伴而行，这时要认定其性质，更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则则为失职。

本案中，陆某因受到电信诈骗，误以为自己在“配合办案机关办案调查”，而将单位财务账户、密码、口令牌告知诈骗分子，其对国家利益遭受重大损失的结果并不存在主观上的故意。甚至我们也可以推断，如果能够意识到自己的行为会给国家利益造成重大损失，身为结算中心主任的陆某会履行职责义务避免损害结果的发生，而不是放任损害结果发生。遗憾的是，陆某并没有意识到自己是遭遇了电信诈骗，而其作为结算中心主任的职责要求其能够辨别是遭遇了电信诈骗还是真的在“配合办案机关办案调查”，所以，陆某误以为自己在“配合办案机关办案调查”而将单位财务账户、密码、口令牌告知诈骗分子，是一种失职行为，应该以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究其刑事责任。

相关知识点

1.《中华人民共和国刑法》第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

2.《中华人民共和国刑法》第一百六十三条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

3.《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条第一款：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”

5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2008〕33号）：“三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘公司、企业或者其他单位的工作人员’，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。”

6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2008〕33号）：“四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”（本文摘自《详解职务犯罪案例》）